商標共存協議：共存還是混淆？

　　實踐中，時常出現因某些糾葛導致近似商標并存的情形。在彼此相持不下時，雙方有時會通過達成商標共存協議來解決這一問題。此類協議在我國法律中的界定并不明確。因此，研究商標共存協議在混淆認定中的作用顯得非常重要。

　　共存協議的效力

　　商標權人時而會面臨某種窘境——自己的商標與競爭對手的商標極為近似，但兩者都在某一市場客觀存在。乍聽之下此類情形似乎不大可能出現，或是以惡意攀附等理由能夠輕易無效對方的注冊商標。實際上，囿于商事活動的地域性與商標審查程序的局限性，此類情形早已不是個例。商標負載于特定商品之上，在市場交易中彰顯價值。共存協議本身即是為了使雙方盡早息止紛爭、各自投入正常的市場經營，而非陷入又一輪新的訴訟。誠然，就性質而言，商標共存協議是雙方當事人之間達成的一種合同。

　　根據合同相對性原理，其僅對協議雙方產生約束力；而根據私權自治的基本原則，當事人間的意思自治又僅限于其能夠支配的“權利”，而不包含混淆可能性這一“事實”。由此觀之，商標共存協議更像一條若有似無的鎖鏈，形式上狀似約束了彼此，實質上卻難生效力；不僅對毫不知情的相關公眾無法產生任何影響，更無力將觸角延展至客觀存在的混淆可能性。但筆者認為，如此抽象地看待商標共存協議可能在實踐中出現偏頗。一方面，就合同目的而言，商標共存協議的簽訂通常是為了防止混淆。雙方愿意達成此類合意正是彼此都無法完全吞并對方所致，共存協議在許多場合是勢均力敵者妥協的產物。雙方選擇和解，通過劃分市場、加注區別標識等方式增加商標的可區分性，容忍一定程度上的混淆風險并一致對外，以防止第三人對商標的侵害。因此，雖然不應認為共存協議排除或阻卻了混淆可能性的發生，但雙方為了協調各方利益而作出的努力不宜被忽視。另一方面，就合同履行而言，商標權人之間應當遵循誠實信用原則，不應肆意毀約。倘若共存協議僅具有內部效力、無論雙方當事人如何努力皆無法改變可能混淆的外在狀態，則共存協議從簽訂伊始便是履行不能的。甚至在某些場合，共存協議將淪為相對弱勢一方的“緩兵之計”，借共存之名行盜取商譽之實，待自己占據更多市場份額后反咬一口，顯違誠信。

　　此外，雖然共存協議是對內的契約，但商標間的共存是一種客觀的外在狀態。在雙方達成共存協議之初，商標或許仍存混淆之虞；但在雙方合理、恰當地履行共存協議后，商標間的區分性和顯著性通常得以察知。認可共存協議在判斷混淆可能性時的效力在比較法上也有先例可循。例如，美國即通過判例法使得共存協議成為削弱混淆可能性的證據。

　　共存與混淆的平衡

　　商標共存與商標混淆之間的關系并非靜態恒定，而是動態變化的。在認定長期共存的兩商標之間是否具有混淆可能性時，應將訴爭商標與引證商標置于動態的、聯系的、發展的視野之中進行檢視。雖然商標共存協議本身無法改變商標近似的客觀狀態，卻可以形成“具有區分性的共存”這一客觀狀態來與“混淆”這一事實抗衡。這一點在我國現行商標法第五十九條第三款中可窺知一二，即現行立法同樣允許享有在先權利的使用商標在附加適當區別標識后，在原有范圍內繼續使用。

　　目前司法實踐中較為通行的判斷原則是將共存協議作為判斷是否混淆的參考而非依據，這也符合主觀契約無法干涉客觀事實的基本原理。近年來最高人民法院知識產權案件年度報告中也多次提及特殊歷史背景下商標沖突問題的處理規則，商標本身的歷史、申請注冊的情況、使用的性質與目的等均為其考量因素。例如，在重慶天廚訴成都天廚不正當競爭糾紛案中，法院認為因地域限制、歷史淵源而共存的近似商標具有與相關公眾各自建立起穩定的聯系的可能，并不當然會造成相關公眾的混淆誤認；而在谷歌公司訴原國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛一案中，法院說理部分同樣論及了特定歷史條件下確實存在不同主體善意使用近似標識的可能。

　　此外，共存協議所引發的爭議本身也可以作為削弱混淆可能性的證明。一方面，爭議本身作為一種客觀事實并不受當事人主觀意思的羈束，糾紛通過各種方式呈現在相關公眾面前。以綿延十余年之久的“鱷魚恤案”為例，在如此長時間、大規模、多方報導的訴訟戰中，即使原本相關公眾對兩家企業的認知有所模糊，也在漫長的訴訟中逐漸清晰起來。又如，在“中國好聲音案”中，法院也指出，雖然訴爭商標與引證商標此前可能產生了些許混淆，但雙方已經達成共存協議“確認其共存不致誤認”，且商標權人公開聲明及法院對于該案的判決均能將此種模糊狀態予以“一定程度上的澄清”；即使此后仍然存在些許曖昧，也屬于“可容忍的范圍”，司法不宜過分干預。質言之，訴訟乃至判決在某種程度上能夠作為澄明混淆的證據，強化相關公眾對不同品牌的認知，進而增強原本具有近似性的共存商標之差異。

　　當然，商標共存協議并不能絕對或顯而易見地排除混淆。共存商標之間應當具備“最低限度的可區分性”，即協議雙方需要采取適當措施對彼此標識及其使用領域等進行區別，如劃分市場、加注識別標識等。倘若兩者商標在設計上僅具有細微差別，而在商品類別、銷售渠道、消費群體等其他方面又高度重合，則不宜認可共存協議的效力。如在愛爾迪有限兩合公司商標申請駁回復審行政糾紛案中，最高人民法院認為，用于類似商品上的訴爭商標“ALMAT”與引證商標“ALMAY”之間僅有一字之差，而《商標同意書》的簽訂雙方卻只作出了“不使用相同字體”的承諾。此時，共存協議顯然未能區分不同標識，不能起到削弱或排除潛在的市場混淆的作用。

　　概言之，在檢視共存協議時，應當恪守司法理性，以全局視野對雙方商標的混淆可能性予以綜合判定。原則上，應肯定共存協議具有削弱混淆可能性存在的效力。在該協議系雙方當事人真實意思表示的場合，應尊重其意思自治，破除商標混淆的判斷偏見。同時，對比共存商標時，應將兩者商標置于宏觀的、動態的歷史背景下進行考量。即審視商標“生命周期”之整體，綜合考慮其近似是否系地區或歷史因素偶然所致。此外，還應當在商標權人利益與相關公眾的利益之間進行權衡。倘若兩者商標差異過于細微以致相關公眾辨別乏力，則不宜認為共存協議發揮了應有效力。

　　共存協議不能排除混淆，協議簽訂后也不宜認為近似商標之間當然存在差異。但共存協議作為私權自治的產物應當被尊重，雙方當事人對協議的履行亦不可忽視。在此類協議已經較好履行且未觸及公共利益的場合，原則上應當認可其具有削弱乃至排除混淆的效力，進而全面地認定近似商標在協議履行過程中逐漸產生的可區分性，以保證市場經濟的正常秩序、維護商標權人的合法利益。